El régimen de financiación del bono social de las eléctricas es discriminatorio. Así lo determina el Tribunal de Justicia de la UE en una sentencia conocida este jueves en respuesta a dos cuestiones prejudiciales presentadas por el Tribunal Supremo, en las que falla que la legislación europea se opone a que el coste de la financiación del bono social «se haga recaer únicamente en las sociedades que desarrollen las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva».
Las cuatro grandes eléctricas (Endesa, Iberdrola, Naturgy y EDP España) y Repsol, que entra en el grupo tras la compra de la comercializadora de gas y electricidad de Viesgo, aportaron en torno al 93% de la financiación para el bono social eléctrico en 2019.
El caso nace en diciembre de 2014, cuando E.ON España, S. L. U. (E.ON, actualmente Viesgo Infraestructuras Energéticas, S. L.) interpuso ante el Tribunal Supremo un recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto por el que desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social (descuento del que disfrutan determinados consumidores vulnerables en el precio de la electricidad).
En el procedimiento, E.ON alegó la incompatibilidad del régimen de financiación del bono social con la directiva sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.
El Supremo estimó el recurso de E.ON y declaró inaplicable dicho régimen de financiación por entender que era incompatible con la directiva.
La Administración General del Estado interpuso ante el Constitucional un recurso de amparo contra esa sentencia. El Constitucional estimó el recurso y anuló la sentencia del Supremo, declarando que éste había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en la Constitución Española, al haber descartado la aplicación de la normativa nacional por considerarla incompatible con la directiva sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad sin haber remitido previamente al Tribunal de Justicia de la UE una petición de decisión prejudicial, obligación de la que no estaba dispensado.
En ejecución de esa sentencia, el Supremo remitió al Tribunal de Justicia de la UE la decisión prejudicial, exponiendo en forma de interrogantes los motivos que lo llevaron a declarar que la normativa española era incompatible con la directiva europea.
Es decir, preguntaba «si resulta compatible con la ley europea la normativa española en virtud de la cual la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico ―las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica―, cuando algunos de esos sujetos tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, mientras quedan eximidas otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones de asumir ese coste, ya sea por su volumen de negocios, ya por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades».
El Supremo también preguntaba «si es compatible con la exigencia de proporcionalidad de la directiva europea una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiar el bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna».
En su sentencia dictada este jueves, el Tribunal de Justicia de la UE en respuesta a la primera cuestión prejudicial del Supremo, declara «que la directiva europea se opone a que el coste de la financiación del bono social, que constituye una obligación de servicio público, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva».
Según el tribunal con sede en Luxemburgo, la directiva europea permite a los Estados miembros imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que pueden responder a varias necesidades y que deben cumplir varios requisitos.
El Tribunal de Justicia confirma que la obligación de abonar una aportación financiera que permita cubrir el coste del bono social es una obligación de servicio público, en el sentido de la directiva europea: «Esta obligación consta de dos elementos indisociablemente vinculados: por un lado, el descuento en el precio de la electricidad suministrada a determinados consumidores vulnerables y, por otro lado, la aportación financiera destinada a cubrir el coste de ese descuento. Así pues, la aportación financiera obligatoria controvertida, al ser parte integrante de la obligación de servicio público relativa al bono social, está comprendida en el ámbito de aplicación de la directiva».
Según el fallo del tribunal, «la intervención estatal en la fijación del precio de la electricidad puede admitirse si se cumple, entre otros, el requisito de que las obligaciones de servicio público que se establezcan no deben ser discriminatorias. Así, la directiva permite la imposición de obligaciones de servicio público con carácter general ‘a las empresas eléctricas’ y no a algunas empresas concretas. Por lo tanto, el sistema de designación de las empresas encargadas de obligaciones de servicio público no puede excluir a priori a ninguna de las empresas que operan en el sector eléctrico. En consecuencia, cualquier posible diferencia de trato debe justificarse objetivamente».
El Tribunal de Justicia subraya que, «si bien la obligación de servicio público relativa al bono social se ha impuesto a todas las empresas eléctricas que comercializan energía eléctrica en el mercado español, la carga financiera de esta obligación, que está destinada a cubrir los costes del descuento en el precio de la electricidad previsto por el bono social, no afecta a todas esas empresas eléctricas, por lo que el Tribunal Supremo deberá comprobar si la diferenciación efectuada entre las empresas que deben soportar el peso de dicha carga y las que están exentas de ella está justificada de manera objetiva».
Además, el TJUE considera que «el criterio de diferenciación elegido por el legislador nacional no se justifica objetivamente, puesto que, en principio, a la luz del objetivo de repartir el coste del bono social entre las principales actividades empresariales del sector eléctrico, todas las empresas que desarrollen al menos una de esas actividades deberían contribuir a financiarlo». En particular, considera que «no queda clara la diferencia entre las sociedades que desarrollan las tres actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y las que desarrollan únicamente esta última actividad y una de las otras dos actividades, en lo que respecta a su respectiva capacidad para asumir el citado coste».
El Tribunal de Justicia subraya que, «si, como indica el Gobierno español, el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99% del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, el criterio elegido por el legislador para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva».
En cuanto a la segunda cuestión prejudicial del Tribunal Supremo, sobre el marco temporal del bono social, el Tribunal de Justicia d el UE declara que «la directiva europea no se opone a que el régimen de financiación del bono social se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria», y añade que «el respeto del principio de proporcionalidad no puede interpretarse en el sentido de que los Estados miembros estén obligados a reexaminar periódica y frecuentemente el régimen de financiación de una obligación de servicio público».
Por lo que respecta a la inexistencia de medidas compensatorias, el Tribunal de Justicia destaca que de la legislación europea «resulta que los Estados miembros no tienen la obligación de conceder una compensación financiera cuando deciden imponer obligaciones de servicio público. Lo mismo sucede necesariamente por lo que respecta al régimen de financiación de esas obligaciones, que, como se ha visto, forma parte de estas».
